2. La sentencia del Tribunal Constitucional sobre el AOE
En un proceso de cumplimiento (Exp. n. 7435-2006-PC/TC), el TC, mediante Sentencia de 13 de noviembre de 2006, ordenó al Ministerio de Salud la expedición del AOE en los centros de salud públicos.
En la demanda se alegaba que el Ministerio de Salud pese a haber incorporado el AOE como método anticonceptivo, no informaba o no proveía ese método en sus servicios.
El AOE ha venido siendo cuestionado por sus posibles efectos abortivos, lo que nos lleva a tener que indagar por los fundamentos de esa imputación, a fin de poder concluir si con su decisión el TC está dando o no una adecuada protección del derecho a la vida, en este caso del concebido. 

3. Inicio de la protección constitucional del derecho a la vida: el concebido
Uno de los informes en los TC apoya la mencionada Sentencia, es del Ministerio de Justicia, que dice que la concepción o fecundación es «pacífica y unánimemente entendida en la ciencia médica como la unión de un óvulo y un espermatozoide» .
Al respecto, Jérôme Lejeune, genetista mundialmente destacado, descubridor de que el Síndrome de Down se debe a la presencia de un cromosoma demás, escribía: «en la fecundación, los 23 cromosomas provenientes del padre se unirán a los 23 cromosomas de la madre. En ese momento, se constituye toda la información genética necesaria y suficiente para expresar todas las características futuras del individuo» . Por ello, Lejeune define al embrión como un «jovencísimo ser humano» .
En similar sentido, Ciccone, citando a Serra y Colombo, dirá: «de los “datos esenciales sobre la formación del cigoto [o embrión unicelular] y sobre el paso desde embrión unicelular a embrión de dos células”, resulta “con toda evidencia que, en la fusión de los gametos, comienza a ponerse en marcha como una unidad una nueva célula humana, dotada de una nueva y exclusiva estructura de información que constituye la base de su desarrollo posterior (…) Esta información (…) es la base de la pertenencia del cigoto a la especie humana y de su singularidad individual o identidad, y contiene un programa codificado completo, que le proporciona enormes potencialidades morfogenéticas, que se realizan de modo autónomo y gradual durante el proceso epigenético rigurosamente orientado”»  .
Para Serra y Colombo, el proceso de desarrollo del embrión unicelular está dotado de los caracteres de coordinación, continuidad y gradualidad. Es «especialmente importante el carácter de continuidad,  por lo que, “desde la singamia en adelante, siempre es el mismo individuo humano, que se construye autónomamente siguiendo un plan rigurosamente definido, a pesar de pasar a través de estados que van siendo cualitativamente más complejos”» .
Existiendo desde la concepción un ser humano, cobra sentido que el derecho a la vida se reconozca a partir de ese momento, por la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 4, inciso 1), nuestra Constitución (artículo 2, inciso1), el Código Civil (artículo 1) o el Código de los Niños y Adolescentes (artículo 1) .
Dice la Constitución que el concebido «es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece». En aplicación de este precepto, podemos decir, con Fernández Segado, que es lógico que se deba tener al concebido «por titular del derecho a su propia vida, a una vida que en cuanto ser humano que es tiene como propia y diferente de la de su madre. Como se ha puesto de relieve, ¿cómo le va a tener o considerar la ley respecto al favor más nuclear para él como es permitirle nacer?» . Para este autor, existe un ser humano «desde el momento de la fecundación» , «una vida existencialmente diferente a la de la madre (…), [por lo que] no pueden establecerse distingos entre el nacido y el no nacido, por lo menos en lo que a la titularidad del derecho a la vida se refiere» .
Si bien el concebido o nasciturus se encuentra en una especialísima relación de dependencia respecto de la madre, ello no puede negar su titularidad del derecho a la vida . Como dice Hervada, «es legítimo preguntarse, ¿dónde hay un individuo humano? La respuesta, si se atiende a la verdad científica, es bien clara: allí donde hay un nuevo ser vivo, que si bien está en la madre, ya no es la madre. (…) Vida independiente no significa que no necesite de otros seres para vivir, sino que reúne dos condiciones: primera, que se trata de un ser distinto de aquel del que acaso dependa, se trata de un ser individualizado; segunda, que el principio de vida es propio y no recibido de otros. (…) Vida independiente significa la independencia del principio vital, que cada ser tiene en sí su propio principio de vida» .
Como ya hemos mencionado también, el Código Civil protege el derecho a la vida del concebido, al reconocer que «la vida humana comienza con la concepción» (artículo 1). Al respecto, ha escrito Fernández Sessarego que esta norma «se sustenta en la realidad, desde que el concebido constituye vida humana, genéticamente individualizada, desde el instante mismo de la concepción, o sea, a partir de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide» . En similar sentido, Rubio Correa sostiene que «como fenómeno biológico, la concepción es la unión del espermatozoide y el óvulo. En ese momento se ha producido el hecho que determinará, si todo marcha normalmente en adelante, que haya un ser humano más sobre la tierra» .
Entonces, con los datos que nos alcanza la ciencia genética, en los que, como no podía ser de otro modo, el Derecho se sustenta, desde el momento en que el óvulo es fecundado (fusión del óvulo con el espermatozoide) estamos ya frente a un nuevo ser humano (concebido o nasciturus), distinto al padre y a la madre, genéticamente diferente a cualquier otro individuo e irrepetible. Nunca llegará a ser humano si no lo es ya desde entonces.
Siendo el concebido un nuevo ser humano, es titular del derecho a la vida y, por tanto, su protección constitucional comienza desde la concepción o fecundación. No se inicia recién con la implantación del embrión en el endometrio, hecho que ocurre en un momento posterior (unos cuatro o cinco días después de la fecundación). Como ha afirmado Fernández Sessarego, «el concebido, en cuanto sujeto de derecho, tiene capacidad de goce, si bien limitada, restringida “para todo cuanto le favorece” (…) El ser capaz “para todo cuanto le favorece” debe ser interpretado del modo más amplio. Al concebido favorecen derechos como el de la vida, que carece se significación económica (…)» .
Coherente con ello, para Fernández Sessarego la eliminación de un embrión fecundado in vitro es un atentado al derecho a la vida del concebido:
«Problema arduo y difícil de resolver, por sus complejas connotaciones e implicancias de todo género, es el vinculado al derecho a la vida que podría corresponder a un concebido logrado en probeta, es decir mediante un procedimiento artificial de laboratorio, mientras tal embrión no ha sido aún implantado en útero de mujer alguna. La dramática interrogante se centra en saber si es posible eliminar dicho embrión sin atentar contra la vida humana que dicho embrión significa. La respuesta coherente es negativa. El hecho de producir vida humana en probeta –fuera del normal acto sexual generador natural de la procreación- sin regulación jurídica es del todo inaceptable. Normatividad a la que inexorablemente se debe llegar, sobre la base de una responsable reflexión sustentada en instancias éticas y en resguardo del interés de la humanidad, si es que desea evitar el colapso de la estirpe humana» .
En tanto que la protección constitucional del derecho a la vida se inicia con la concepción, no sólo habría un atentado contra ese derecho en la eliminación del embrión ya implantado en el endometrio, sino también en la acción destinada a evitar esa implantación.

4. El tercer efecto del AOE
El AOE tiene tres efectos: 1) la inhibición de la ovulación (efecto anovulatorio); 2) la modificación de la textura del moco cervical, impidiendo la libre movilidad de los espermatozoides; 3) impide la implantación del embrión en el útero, mediante la alteración del endometrio, si éste no ha completado aún su recorrido hacia el útero, con la consecuente expulsión y pérdida del embrión. Este último es el efecto abortivo.
Los efectos del medicando (Lovonorgestrel 0.75 mg.), incluido el tercero, son mencionados por el propio fabricante en Estados Unidos, donde recibe el nombre de Plan B: 
«Plan B® is believed to act as an emergency contraceptive principally by preventing ovulation or fertilization (by altering tubal transport of sperm and/or ova). In addition, it may inhibit implantation (by altering the endometrium)» (subrayado nuestro) .
También en Estados Unidos, «en el Physician Desk Reference Book (PDR), el libro que registra todas las indicaciones y características de todas las medicinas que son autorizadas por la Food and Drug Administration de Estados Unidos, se señala que las píldoras ejercen su efecto mediante tres mecanismos: inhiben la maduración de los folículos, es decir, inhiben la ovulación; alteran la consistencia del moco cervical, lo cual genera un obstáculo para el paso de espermatozoides; y finalmente alteran el endometrio, la motilidad del útero y las trompas, de manera que impiden la anidación del embrión ya formado» (subrayado nuestro) .    
Por este tercer efecto, entonces, el AOE puede resultar abortivo, pues si el embrión, desde la concepción, es un ser humano titular del derecho a la vida, la acción destinada a impedir su implantación en el útero y su consecuente muerte, es una clara vulneración de ese derecho. En vista de ello, coincidimos con Millás Mur cuando afirma: «no se justifica en ningún caso la AOE, pues, aunque no siempre termine eliminándose el embrión humano, porque prime el efecto anovulario o el que impide la fertilización del óvulo por el espermatozoide, siempre existe la posibilidad del tercer efecto: impedir la anidación del embrión ya formado en el útero materno. En consecuencia, no se puede admitir una acción (ingerir una sustancia) que tiene bastantes posibilidades de interrumpir la vida de un pequeño ser humano» .
El TC apoya la Sentencia bajo comentario en un informe de la Defensoría del Pueblo, que concluye: «La AOE no tiene efecto alguno después de haberse producido la implantación, es decir, no afecta el blastocisto ya implantado en el endometrio. Por tanto, no afecta el embarazo ya iniciado y, en ese sentido, no es abortiva» (subrayado nuestro) .
Sin embargo, el enfoque que da la Defensoría del Pueblo es equivocado, pues no se discute que el AOE tenga efectos abortivos por afectar al embrión ya implantado en el útero, sino por impedir que la implantación del embrión se lleve a cabo, en tanto que, de esta forma, se interrumpe la vida de un ser humano. Entonces, para guardar coherencia con la protección del derecho a la vida del concebido que da la Constitución, la Defensoría del Pueblo tendría que haber concluido que el AOE no impide la implantación del embrión en el útero y no solo que no afecta al embrión ya implantado.
De otro lado, se argumenta que en razón que el AOE se vende en farmacias con receta médica, por autorización dada en 2000, su no entrega gratuita en los centros de salud públicos resultaría discriminatoria para las personas de escasos recursos económicos. Sin embargo, no es razonable pretender superar una supuesta discriminación mediante el reparto gratuito del AOE en los centro asistenciales estatales, pues esto haría que el Estado pretenda conculcar una supuesta discriminación con la afectación del derecho a la vida del concebido (por el tercer efecto del AOE), con lo cual se estaría poniendo el derecho a no ser discriminado por encima del derecho a la vida. Ello resulta insostenible con la coherencia que debe preservarse en el texto constitucional, conforme a los criterios interpretativos de unidad de la Constitución y concordancia práctica , ya que, sin más, se estaría sacrificando el derecho más importante: el derecho a la vida (en este caso, del concebido), no obstante ser «el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible» .

 
5. Jurisprudencia constitucional protectora del derecho a la vida del concebido    
4.1 ARGENTINA
En Argentina, en la acción de amparo Portal de Belén c/ Ministerio de Salud y Acción Social, resuelto el 5 de marzo de 2002, la Corte Suprema ordenó al Ministerio de Salud que deje sin efecto la autorización del AOE, prohibiendo su fabricación, distribución y comercialización.

Esta Sentencia menciona los tres efectos del AOE, siendo uno de ellos su actuación «modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir implantación» . Sobre esto, dice la Corte:

«Que el último de los efectos señalados ante el carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior. En efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo. Se configura así una situación que revela la imprescindible necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego.

»Que esta solución condice con el principio pro homine que informa todo el derecho de los derechos humanos» .
 Como podemos apreciar, para la Corte Suprema argentina el tercer efecto (antiplantatorio) del AOE resulta abortivo y, por tanto, inconstitucional, pues atenta contra el derecho a la vida del concebido, en tanto que la opinión científica señala que con la fecundación estamos ya frente a un nuevo ser humano.
También en Argentina, más recientemente, por Sentencia de 7 de agosto de 2008, en la acción de amparo de Mujeres por la Vida Asoc. Civil sin fines de lucro c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba ha ordenado a dicha provincia que «se abstenga de prescribir a través de sus profesionales médicos, métodos anticonceptivos abortivos como el consistente en la ingesta del medicamento que contiene la droga denominada Levonorgestrel conocido como “píldora del día después” o “píldora del día siguiente” o “píldoras de anticoncepción de emergencia”, en condiciones de impedir la anidación del huevo en el útero materno».
La Corte cordobesa tiene en cuenta el efecto abortivo del Levonorgestrel, pues evitan que un óvulo fecundado se implante en el útero, lo cual es reconocido además por la propia demandada. En palabras de la Corte:
«De la abundante documentación acompañada por las partes, se advierte que las drogas Levonorgestrel, pueden evitar o retrasar la ovulación, prevenir la fertilización o “evitar que un óvulo fertilizado se implante en la matriz o útero”. Debe destacarse al respecto que esta cuestión no ha sido controvertida por la accionada, por el contrario ha sido expresamente reconocido en su informe (ver fs. 125 vta. cuando en expresa referencia al medicamento señala que su función es “…..y modificar el endometrio (capa de mucosa que recubre el útero) de esta manera se inhibe la implantación de un huevo fecundado si ya existió fecundación”.
»Estos efectos expresamente reconocido más la documental acompañada, que eximen de mayores análisis al respecto, a lo que se une la opinión científica, según la cual la vida comienza con la fecundación, constituye sin lugar a dudas una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior. Si la droga utilizada para la distribución gratuita impide el anidamiento o implantación de un huevo fecundado cuando existió fecundación, es altamente probable que resulte ser abortiva, situación ésta que no puede soslayarse, ya que constituye una amenaza cierta en contra de la vida de una persona a partir de su concepción, ya que, como se ha analizado, actúa en determinados casos con posterioridad a ella, con lo cual se dan los extremos que permiten la necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego.
(…)
»En definitiva, la acción de amparo incoada en autos para que se declare la inaplicabilidad en todo el territorio de la provincia, del reparto de las denominadas “píldoras de anticoncepción de emergencia ” busca en definitiva la protección de los seres en desarrollo después de la concepción y de este modo pueda, acabado su desarrollo intrauterino, nacer a la vida legal con todos los atributos de las personas que las normas jurídicas pertinentes le reconocen. En este orden de ideas, no puede soslayarse un tema de innegable y esencial trascendencia como es la vida, desviando la problemática a una cuestión que requiere mayor prueba y debate. No, esto va más allá, esta en juego la creación misma del ser, su nacimiento, por lo que están en juego todos los valores que surgen a partir de su propia existencia, que comienza con la concepción. La simple duda, respecto a que una píldora pueda ser abortiva activa la prevención, con más razón aún cuando en autos obran elementos suficientes, respecto a la calidad de tal de la droga cuestionada. La acción debe ser recibida» .

4.2 CHILE
El Tribunal Constitucional de Chile, en Sentencia de 18 de abril de 2008, declaró inconstitucional el Decreto Supremo Reglamentario Nº 48, del Ministerio de Salud, que aprobaba las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, en las que se ordenaba al sistema público de salud aconsejar y distribuir el AOE .
A partir de la profusa información científica citada en la Sentencia, el Tribunal Constitucional constata que uno de los tres efectos del AOE es impedir la implantación del embrión en el útero.
Sin embargo, para el Tribunal Constitucional existe una disparidad de opiniones en el mundo científico sobre que el momento de la concepción marque el inicio de la vida humana. Así, para el Tribunal Constitucional chileno, «si se sigue la tesis de quienes sostienen -como lo entendió nuestro propio Constituyente- que la vida comienza con la concepción, esto por la unión de óvulo y del espermatozoide, un eventual efecto de las píldoras del día después que impidiese la implantación de un ser vivo -o de una persona- se transformaría en un aborto del todo contrario a la protección constitucional de la vida del que está por nacer que ha impuesto la Constitución al legislador y que, como todo derecho fundamental, impone a todos los órganos del Estado la obligación de respetar y promover» .
Tal disparidad de opiniones, lleva al Tribunal Constitucional a lo que califica como una «duda razonable» , por lo que aplica el principio pro homine o favor libertatis, conforme al cual, entre diversas opciones se ha de escoger la que restringe en menor escala el derecho protegido . De esta forma, el Tribunal declara inconstitucional el Decreto que ordena aconsejar y distribuir la píldora del día siguiente en el sistema público de salud, privilegiando así aquella interpretación que favorece el derecho de la persona a la vida frente a cualquier otra que suponga anular ese derecho, por la posibilidad de afectación de la vida del embrión a partir de ese medicamento.

4.3 COSTA RICA
Podemos encontrar el reconocimiento de la condición de ser humano del concebido y de su consecuente derecho a la vida, en la Corte Suprema de Costa Rica, que funciona como Tribunal Constitucional. Mediante Sentencia de 15 de marzo de 2000, esta Corte declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo Nº 24029-S, sobre Fecundación in vitro, pues mediante esa técnica «se transfieren al útero los embriones previamente fecundados en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de ellos está destinado a no generar un embarazo» , lo que resulta inconstitucional, ya que «los embriones cuya vida se procura primero y luego se frustra son seres humanos y el ordenamiento constitucional no admite ninguna distinción entre ellos » .
La Corte costarricense deja claro cuándo estamos frente a un nuevo ser humano, con la consecuente protección de su derecho a la vida: «en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico» . Coherente con ello, la Corte dice que «el embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte» . Siendo el concebido un ser humano,  «no existen seres humanos de distinta categoría jurídica, todos somos personas y lo primero que nuestra personalidad jurídica reclama de los demás es el reconocimiento del derecho a la vida» .
Como vemos, la Corte Suprema de Costa Rica tutela debidamente el derecho a la vida, desde su inicio: el momento mismo de la fecundación; lo que le lleva a actuar en defensa de la vida de los embriones prohibiendo la fecundación in vitro.

6. La Sentencia del TC peruano bajo comentario, ¿es vinculante para el Poder Judicial?
Como es sabido, el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional regula los precedentes vinculantes del TC, los cuales son de obligatorio seguimiento por parte de los Jueces .
De conformidad con el mencionado artículo VII, es requisito esencial para la constitución de un precedente vinculante, que el TC así lo establezca expresamente en su sentencia, «precisando el extremo de su efecto normativo». De esta forma, sólo cuando el TC invoque en su sentencia la aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, habrá precedente vinculante .
La Sentencia sobre el AOE, que aquí comentamos, no es un precedente vinculante, pues el TC no lo ha establecido así, al no haber aplicado el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. En consecuencia, no se trata de una Sentencia que sea de obligatorio seguimiento por parte del Poder Judicial.
Así las cosas, en nuestra opinión, el Poder Judicial puede tener un criterio distinto del TC y considerar que la AOE atenta contra el derecho a la vida del embrión, en razón de su tercer efecto.
Tampoco la sentencia bajo comentario es doctrina constitucional establecida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, conforme al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. En efecto, ya el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de precisar que la doctrina constitucional establecida en su jurisprudencia –cuyo desconocimiento en un proceso de amparo puede justificar un amparo contra amparo- es:
«Por doctrina constitucional debe entenderse en este punto: a) las interpretaciones de la Constitución realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuación a través de los procesos, sea de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad. En este caso, conforme lo establece el artículo VI del Título preliminar del Código Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro está, que el Tribunal sólo se haya pronunciado por su constitucionalidad formal; c) las proscripciones interpretativas, esto es las “anulaciones” de determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicación del principio de interpretación conforme a la Constitución. Se trata en este supuesto de las sentencias interpretativas, es decir las que establecen que determinado sentido interpretativo de una disposición legislativa resulta contrario a la Constitución, por lo que no debe ser usado por los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional que les corresponde» .
En único supuesto pertinente en este caso sería el a). Sin embargo, en el proceso de cumplimiento que comentamos, el Tribunal Constitucional no ha hecho ninguna interpretación de la Constitución, por lo que, en ningún caso, podríamos estar hablando que la Sentencia bajo comentario constituye doctrina constitucional conforme al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
En consecuencia, ni conforme al artículo VI ni, mucho menos, según el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, la Sentencia bajo análisis resulta vinculante para el Poder Judicial, ni como doctrina constitucional, ni como precedente vinculante.
Téngase en cuenta, además, que el propio Tribunal Constitucional ha dicho que, en sus sentencias relativas a derechos fundamentales, el grado de vinculación de éstas disminuye si esos derechos encuentran una mejor protección en las resoluciones del Poder Judicial:
«Las decisiones del Tribunal Constitucional alcanzan el máximo grado de vinculación cuando ofrecen una mejor protección a los derechos en cuestión, mientras que, si es posible que en un caso concreto la interpretación realizada por el Tribunal puede ser optimizada con la intervención de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculación disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretación que objetivamente ponga de manifiesto la mayor protección que pueda brindar a un bien constitucional determinado» .
De aquí entendemos que si el TC ha dictado una sentencia donde protege un derecho humano en un determinado grado, el Poder Judicial no se encuentra vinculado por tal sentencia si otorga una mayor protección a ese derecho. De esta forma, el Poder Judicial al declarar que el AOE atenta contra el derecho a la vida del concebido, no puede verse limitado por la Sentencia del TC bajo comentario, pues -al proteger el derecho a la vida del nasciturus frente a la posibilidad de su supresión por el AOE- la interpretación del Poder Judicial en todo caso significaría una mayor protección a los derechos fundamentales, optimizando la interpretación el TC que no ha tutelado al concebido del efecto abortivo (tercer efecto) del AOE.
Queda claro, entonces, que la sentencia que analizamos no representa ninguna traba para que el Poder Judicial, apartándose de ella, considere que la AOE resulta inconstitucional por atentar contra el derecho a la vida del concebido.   

7. La objeción de conciencia de los profesionales de la salud     
La objeción de conciencia es la negativa del individuo, por razones de conciencia, al cumplimiento de una obligación que, en principio, le resulta jurídicamente exigible. Con ella no se pretende justificar el incumplimiento de los mandatos legales por la satisfacción de un interés egoísta, sino se busca la protección del derecho fundamental de libertad de conciencia y de religión, que nuestra Constitución reconoce en su artículo 2 inciso 3.
Ya el TC ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la objeción de conciencia, planteada en el ámbito laboral, amparándola en base a la libertad de conciencia y de religión. El caso trataba de un médico adventista que se negaba a trabajar los sábados en un hospital de Essalud, debido a que ese día tenía prohibido hacerlo según su religión .
En sentido similar, en el Derecho comparado encontramos casos de objeción de conciencia de profesionales de la salud que se niegan a intervenir en prácticas abortivas , y se dan también objeciones de conciencia, generalmente de farmacéuticos, a suministrar medicamentos como el AOE, cuando éstos alegan que colisiona con sus conciencias los efectos abortivos de ese fármaco.
Así, por ejemplo, en España, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , en Sentencia de 8 de enero de 2007, se ha referido, en sus fundamentos jurídicos, a la posibilidad de que un farmacéutico objete la obligación de dispensar la píldora del día siguiente si se le presenta una receta, objeción que para el Tribunal encuentra respaldo en el artículo 16.1 de la Constitución española . Más recientemente, en Estados Unidos un Juez federal suspendió el reglamento de farmacia, aprobado unos meses atrás en el estado de Washington, que obligaba a los farmacéuticos a dispensar la píldora del día siguiente, sin que pudieran alegar objeción de conciencia. La suspensión fue por una medida cautelar dictada hasta que se sentencie el recurso presentado por varios profesionales, y permite negarse a vender la píldora, con una condición: tiene que remitirse a quien la pida a otra farmacia próxima .      
Encontramos también en los códigos deontológicos el reconocimiento del derecho que asiste al personal sanitario (médico y paramédico) a plantear objeción de conciencia a la expedición de medicamentos que consideran abortivos, así como a intervenir en la práctica del aborto. Es el caso, por ejemplo, del Código de Ética y Deontología Médica de España, de 1999, que en su artículo 26.1 dispone:      
«El médico tiene el derecho a negarse por razones de conciencia a aconsejar alguno de los métodos de regulación y de asistencia a la reproducción, a practicar la esterilización o a interrumpir un embarazo. Informará sin demora de su abstención y ofrecerá, en su caso, el tratamiento oportuno al problema por el que se le consultó. Respetará siempre la libertad de las personas interesadas de buscar la opinión de otros médicos. Y debe considerar que el personal que con él colabora tiene sus propios derechos y deberes».
 Por tanto, en nuestra opinión, los profesionales sanitarios (médicos, enfermeras, etc.) de los centros de salud públicos y privados, tienen derecho de objetar que se les obligue a suministrar el AOE, y no verse perjudicados por su negativa a proporcionar tal medicamento. Se trataría de un caso de objeción de conciencia, que debe ser respetado en base al derecho fundamental que les reconoce el artículo 2 inciso 3 de nuestra Constitución.

8. Reflexiones conclusivas
Hemos podido revisar la evidencia científica del inicio de la vida del ser humano, con la concepción o fecundación. Por ello, con el reconocimiento del derecho a la vida que hace el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -seguida por otros instrumentos de derechos humanos de alcance internacional o regional y por nuestra Constitución- se protege la vida humana desde la concepción,   
También, hemos recordado que el AOE tiene como tercer efecto impedir la anidación del embrión, del óvulo ya fecundado, cuando éste aún no se ha implantado en el útero. Existiendo, entonces, un ser humano desde la fecundación, un medicamento que interrumpe su desarrollo, con su consecuente muerte, es un atentado al derecho a la vida, que es, por tanto, inconstitucional.    
Lamentablemente, el TC con la Sentencia que aquí comentamos no tutela el derecho a la vida, pues desprotege al embrión, que ya es titular de tal derecho. La primera tarea del TC debe ser dar una eficaz protección al derecho a la vida, condición sine qua non de los demás derechos, sin olvidar que su tutela se inicia desde la concepción.
En cualquier caso, está en manos de todo Juez la defensa del derecho a la vida del embrión humano frente al AOE, teniendo en cuenta que la referida Sentencia del TC no es doctrina constitucional ni precedente vinculante, pues no se cumplen los presupuestos señalados en los artículos VI y VII, respectivamente, del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
Asimismo, los médicos, enfermeras y todo personal sanitario en los centros de salud públicos y privados, tienen derecho a plantear objeción de conciencia en caso que se les obligue a suministrar el AOE, si consideran que este medicamento, por sus efectos abortivos, colisiona con sus conciencias.  
Esperamos, en un próximo pronunciamiento jurisdiccional sobre esta materia, una defensa efectiva, tanto del TC como del Poder Judicial, del derecho a la vida del concebido, en cumplimiento del deber de la magistratura constitucional de defender el derecho a la vida sin distinción de la condición o edad de su titular.  Así lo imponen el respecto a la dignidad del ser humano, los mandatos constitucionales y los compromisos internacionales del Perú.  

Lima, noviembre de 2008

A partir de la profusa información científica citada en la sentencia, el Tribunal Constitucional constata que uno de los tres efectos de esa píldora es impedir la implantación del embrión en el útero.

Sin embargo, para el Tribunal Constitucional existe una disparidad de opiniones en el mundo científico sobre que el momento de la concepción marque el inicio de la vida humana. Así, para el Tribunal Constitucional chileno, «si se sigue la tesis de quienes sostienen –como lo entendió nuestro propio Constituyente— que la vida comienza con la concepción, esto por la unión de óvulo y del espermatozoide, un eventual efecto de las píldoras del día después que impidiese la implantación de un ser vivo –o de una persona—se transformaría en un aborto del todo contrario a la protección constitucional de la vida del que está por nacer que ha impuesto la Constitución».

Tal disparidad de opiniones, lleva al Tribunal Constitucional a lo que califica como una «duda razonable», por lo que aplica el principio pro homine o favor libertatis, conforme al cual, entre diversas opciones se ha de escoger la que restringe en menor escala el derecho protegido. De esta forma, el Tribunal declara inconstitucional el Decreto que ordena aconsejar y distribuir la píldora del día siguiente en el sistema público de salud, privilegiando así aquella interpretación que favorece el derecho de la persona a la vida frente a cualquier otra que suponga anular ese derecho, por la posibilidad de afectación de la vida del embrión a partir de ese medicamento.

Otro ejemplo que, dentro de la jurisdicción constitucional, podemos citar como protector del derecho a la vida del concebido, es el de la Corte Suprema de Costa Rica, que funciona como Tribunal Constitucional. En 2000, esta Corte declaró inconstitucional el Decreto sobre Fecundación In vitro, pues mediante esa técnica «se transfieren al útero los embriones previamente fecundados en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de ellos está destinado a no generar un embarazo», lo que resulta inconstitucional, ya que «los embriones cuya vida se procura primero y luego se frustra son seres humanos».

Lamentablemente, el Tribunal Constitucional del Perú no puede contarse, de momento, entre los defensores del derecho a la vida desde la concepción, como manda nuestra Constitución, pues en 2006 ordenó la expedición de la píldora del día siguiente en los centros de salud públicos.

Siguiendo el ejemplo de sus homólogos de Chile y Costa Rica, esperamos la pronta reconsideración del Tribunal Constitucional peruano, en cumplimiento de su deber de defender el derecho a la vida desde la concepción, como lo impone la dignidad del ser humano y los compromisos constitucionales e internacionales del Perú.  

(*) Publicado en el diario “El Tiempo” de Piura, el 15 de mayo de 2008

LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA VIDA DEL CONCEBIDO (*) 

1. La sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Anticonceptivo Oral de Emergencia

En un proceso de cumplimiento (Exp. N° 7435-2006-PC/TC), el Tribunal Constitucional (TC), mediante Sentencia de 13 de noviembre de 2006, ordenó al Ministerio de Salud la expedición del «anticonceptivo oral de emergencia» (AOE) en los centros de salud públicos.

En la demanda se alegaba que el Ministerio de Salud pese a haber incorporado el AOE como método anticonceptivo, no informaba o no proveía ese método en sus servicios.

El AOE ha venido siendo cuestionado por sus posibles efectos abortivos, lo que nos lleva a tener que indagar por los fundamentos de esa imputación, a fin de poder concluir si con su decisión el TC está dando o no una adecuada protección del derecho a la vida, en este caso del concebido. 

2. Inicio de la protección constitucional del derecho a la vida: el concebido

Uno de los informes en los TC apoya la mencionada Sentencia, es del Ministerio de Justicia, que dice que la concepción o fecundación es «pacífica y unánimemente entendida en la ciencia médica como la unión de un óvulo y un espermatozoide» .

Al respecto, Jérôme Lejeune, genetista mundialmente destacado, descubridor de que el Síndrome de Down se debe a la presencia de un cromosoma demás, escribía: «En la fecundación, los 23 cromosomas provenientes del padre se unirán a los 23 cromosomas de la madre. En ese momento, se constituye toda la información genética necesaria y suficiente para expresar todas las características futuras del individuo» . Por ello, Lejeune define al embrión como un «jovencísimo ser humano» .

En similar sentido, Ciccone, citando a Serra y Colombo, dirá: «De los “datos esenciales sobre la formación del cigoto [o embrión unicelular] y sobre el paso desde embrión unicelular a embrión de dos células”, resulta “con toda evidencia que, en la fusión de los gametos, comienza a ponerse en marcha como una unidad una nueva célula humana, dotada de una nueva y exclusiva estructura de información que constituye la base de su desarrollo posterior. […] Esta información […] es la base de la pertenencia del cigoto a la especie humana y de su singularidad individual o identidad, y contiene un programa codificado completo, que le proporciona enormes potencialidades morfogenéticas, que se realizan de modo autónomo y gradual durante el proceso epigenético rigurosamente orientado”»  .

Para Serra y Colombo, el proceso de desarrollo del embrión unicelular está dotado de los caracteres de coordinación, continuidad y gradualidad. Es «especialmente importante el carácter de continuidad,  por lo que, “desde la singamia en adelante, siempre es el mismo individuo humano, que se construye autónomamente siguiendo un plan rigurosamente definido, a pesar de pasar a través de estados que van siendo cualitativamente más complejos”» .

Existiendo desde la concepción un ser humano, cobra sentido que el derecho a la vida se reconozca a partir de ese momento, por la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 4, inciso 1), nuestra Constitución (artículo 2, inciso1), el Código Civil (artículo 1) o el Código de los Niños y Adolescentes (artículo 1) .

Dice la Constitución que el concebido «es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece». En aplicación de este precepto, podemos decir, con Fernández Segado, que es lógico que se deba tener al concebido «por titular del derecho a su propia vida, a una vida que en cuanto ser humano que es tiene como propia y diferente de la de su madre. Como se ha puesto de relieve, ¿cómo le va a tener o considerar la ley respecto al favor más nuclear para él como es permitirle nacer?» . Para este autor, existe un ser humano «desde el momento de la fecundación» , «una vida existencialmente diferente a la de la madre […], [por lo que] no pueden establecerse distingos entre el nacido y el no nacido, por lo menos en lo que a la titularidad del derecho a la vida se refiere» .

Si bien el concebido o nasciturus se encuentra en una especialísima relación de dependencia respecto de la madre, ello no puede negar su titularidad del derecho a la vida . Como dice Hervada, «es legítimo preguntarse, ¿dónde hay un individuo humano? La respuesta, si se atiende a la verdad científica, es bien clara: allí donde hay un nuevo ser vivo, que si bien está en la madre, ya no es la madre. (…) Vida independiente no significa que no necesite de otros seres para vivir, sino que reúne dos condiciones: primera, que se trata de un ser distinto de aquel del que acaso dependa, se trata de un ser individualizado; segunda, que el principio de vida es propio y no recibido de otros. (…) Vida independiente significa la independencia del principio vital, que cada ser tiene en sí su propio principio de vida» .

Como ya hemos mencionado también, el Código Civil protege el derecho a la vida del concebido, al reconocer que «La vida humana comienza con la concepción» (artículo 1). Respecto a ello, escribe Rubio Correa que «Como fenómeno biológico, la concepción es la unión del espermatozoide y el óvulo. En ese momento se ha producido el hecho que determinará, si todo marcha normalmente en adelante, que haya un ser humano más sobre la tierra» .

Entonces, con los datos que nos alcanza la ciencia genética, en los que, como no podía ser de otro modo, el Derecho se sustenta, desde el momento en que el óvulo es fecundado (fusión del óvulo con el espermatozoide) estamos ya frente a un nuevo ser humano (concebido o nasciturus), distinto al padre y a la madre, genéticamente diferente a cualquier otro individuo e irrepetible. Nunca llegará a ser humano si no lo es ya desde entonces.

Siendo el concebido un nuevo ser humano, es titular del derecho a la vida y, por tanto, su protección constitucional comienza desde la concepción o fecundación. No se inicia recién con la implantación del embrión en el endometrio, hecho que ocurre en un momento posterior (unos cuatro o cinco días después de la fecundación).    

En tanto que la protección constitucional del derecho a la vida se inicia con la concepción, no sólo habría un atentado contra ese derecho en la eliminación del embrión ya implantado en el endometrio, sino también en la acción destinada a evitar esa implantación.

3. Jurisprudencia constitucional protectora del derecho a la vida del concebido    

Podemos encontrar el reconocimiento de la condición de ser humano del concebido y de su consecuente derecho a la vida, en la Corte Suprema de Costa Rica, que funciona como Tribunal Constitucional. Mediante Sentencia de 15 de marzo de 2000, esta Corte declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo Nº 24029-S, sobre Fecundación in vitro, pues mediante esa técnica «se transfieren al útero los embriones previamente fecundados en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de ellos está destinado a no generar un embarazo» , lo que resulta inconstitucional, ya que «los embriones cuya vida se procura primero y luego se frustra son seres humanos y el ordenamiento constitucional no admite ninguna distinción entre ellos » .

La Corte costarricense deja claro cuándo estamos frente a un nuevo ser humano, con la consecuente protección de su derecho a la vida: «en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico» . Coherente con ello, la Corte dice que «El embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte» . Siendo el concebido un ser humano,  «no existen seres humanos de distinta categoría jurídica, todos somos personas y lo primero que nuestra personalidad jurídica reclama de los demás es el reconocimiento del derecho a la vida» .

Como vemos, la Corte Suprema de Costa Rica tutela debidamente el derecho a la vida, desde su inicio: el momento mismo de la fecundación, lo que le lleva a actuar en defensa de la vida de los embriones prohibiendo la fecundación in vitro.

 
4. El tercer efecto del AOE

El AOE tiene tres efectos: 1) la inhibición de la ovulación (efecto anovulatorio); 2) la modificación de la textura del moco cervical, impidiendo la libre movilidad de los espermatozoides; 3) impide la implantación del embrión en el útero, mediante la alteración del endometrio, si éste no ha completado aún su recorrido hacia el útero, con la consecuente expulsión y pérdida del embrión. Este último es el efecto abortivo.

Los efectos del medicando (Lovonorgestrel 0.75 mg.), incluido el tercero, son mencionados por el propio fabricante en Estados Unidos, donde recibe el nombre de «Plan B»: 

«Plan B® is believed to act as an emergency contraceptive principally by preventing ovulation or fertilization (by altering tubal transport of sperm and/or ova). In addition, it may inhibit implantation (by altering the endometrium)» (subrayado nuestro) .
 

También en Estados Unidos, «en el Physician Desk Reference Book (PDR), el libro que registra todas las indicaciones y características de todas las medicinas que son autorizadas por la Food and Drug Administration de Estados Unidos, se señala que las píldoras ejercen su efecto mediante tres mecanismos: inhiben la maduración de los folículos, es decir, inhiben la ovulación; alteran la consistencia del moco cervical, lo cual genera un obstáculo para el paso de espermatozoides; y finalmente alteran el endometrio, la motilidad del útero y las trompas, de manera que impiden la anidación del embrión ya formado» (subrayado nuestro) .    

Por este tercer efecto, entonces, el AOE puede resultar abortivo, pues si el embrión, desde la concepción, es un ser humano titular del derecho a la vida, la acción destinada a impedir su implantación en el útero y su consecuente muerte, es una clara vulneración de ese derecho. En vista de ello, coincidimos con Millás Mur cuando afirma: «no se justifica en ningún caso la AOE, pues, aunque no siempre termine eliminándose el embrión humano, porque prime el efecto anovulario o el que impide la fertilización del óvulo por el espermatozoide, siempre existe la posibilidad del tercer efecto: impedir la anidación del embrión ya formado en el útero materno. En consecuencia, no se puede admitir una acción (ingerir una sustancia) que tiene bastantes posibilidades de interrumpir la vida de un pequeño ser humano» .

El TC apoya la Sentencia bajo comentario en un informe de la Defensoría del Pueblo, que concluye: «La AOE no tiene efecto alguno después de haberse producido la implantación, es decir, no afecta el blastocisto ya implantado en el endometrio. Por tanto, no afecta el embarazo ya iniciado y, en ese sentido, no es abortiva» (subrayado nuestro) .

Sin embargo, el enfoque que da la Defensoría del Pueblo es equivocado, pues no se discute que el AOE tenga efectos abortivos por afectar al embrión ya implantado en el útero, sino por impedir que la implantación del embrión se lleve a cabo, en tanto que, de esta forma, se interrumpe la vida de un ser humano. Entonces, para guardar coherencia con la protección del derecho a la vida del concebido que da la Constitución, la Defensoría del Pueblo tendría que haber concluido que el AOE no impide la implantación del embrión en el útero y no solo que no afecta al embrión ya implantado.

De otro lado, se argumenta que en razón que el AOE se vende en farmacias con receta médica, por autorización dada en 2000, su no entrega gratuita en los centros de salud públicos resultaría discriminatoria para las personas de escasos recursos económicos. Sin embargo, no es razonable pretender superar una supuesta discriminación mediante el reparto gratuito del AOE en los centro asistenciales estatales, pues esto haría que el Estado pretenda conculcar una situación de discriminación con la afectación del derecho a la vida del concebido (por el tercer efecto del AOE), con lo cual se estaría poniendo el derecho a no ser discriminado por encima del derecho a la vida. Ello resulta insostenible con la coherencia y coordinación que debe preservarse en el texto constitucional, conforme a los criterios interpretativos de unidad de la Constitución y concordancia práctica , ya que, sin más, se estaría sacrificando el derecho más importante: el derecho a la vida (en este caso, del concebido), no obstante ser «el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible» .

5. La Sentencia bajo comentario, ¿es un precedente vinculante para el Poder Judicial?

Como es sabido, el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional regula los precedentes vinculantes del TC, los cuales son de obligatorio seguimiento por parte de los Jueces .

De conformidad con el mencionado artículo VII, es requisito esencial para la constitución de un precedente vinculante, que el TC así lo establezca expresamente en su sentencia, «precisando el extremo de su efecto normativo». De esta forma, sólo cuando el TC invoque en su sentencia la aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, habrá precedente vinculante .

La Sentencia sobre el AOE, que aquí comentamos, no es un precedente vinculante, pues el TC no lo ha establecido así, al no  haber aplicado el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. En consecuencia, no se trata de una Sentencia que sea de obligatorio seguimiento por parte del Poder Judicial.

Así las cosas, en nuestra opinión, el Poder Judicial puede tener un criterio distinto del TC y considerar que la AOE atenta contra el derecho a la vida del embrión, en razón de su tercer efecto. Por supuesto, por exigencia del artículo 139, inciso 5, de la Constitución, la decisión de los Jueces ha de estar debidamente fundamentada. 

6. La objeción de conciencia de los profesionales de la salud

     
La objeción de conciencia es la negativa del individuo, por razones de conciencia, al cumplimiento de una obligación que, en principio, le resulta jurídicamente exigible. Con ella no se pretende justificar el incumplimiento de los mandatos legales por la satisfacción de un capricho o un interés egoísta, sino se busca la protección del derecho fundamental de libertad de conciencia y de religión, que nuestra Constitución reconoce en su artículo 2 inciso 3.

Ya el TC ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la objeción de conciencia, planteada en el ámbito laboral, amparándola en base a la libertad de conciencia y de religión. El caso trataba de un médico adventista que se negaba a trabajar los sábados en un hospital de Essalud, debido a que ese día tenía prohibido hacerlo según su religión .

En sentido similar, en el Derecho comparado encontramos casos de objeción de conciencia de profesionales de la salud que se niegan a intervenir en prácticas abortivas , y se dan también objeciones de conciencia, generalmente de farmacéuticos, a suministrar medicamentos como el AOE, cuando éstos alegan que colisiona con sus conciencias los efectos abortivos de ese fármaco.

Así, por ejemplo, en España, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , en Sentencia de 8 de enero de 2007, se ha referido, en sus fundamentos jurídicos, a la posibilidad de que un farmacéutico objete la obligación de dispensar la píldora del día siguiente si se le presenta una receta, objeción que para el Tribunal encuentra respaldo en el artículo 16.1 de la Constitución española . Más recientemente, en Estados Unidos un Juez federal suspendió el reglamento de farmacia, aprobado unos meses atrás en el estado de Washington, que obligaba a los farmacéuticos a dispensar la píldora del día siguiente, sin que pudieran alegar objeción de conciencia. La suspensión fue por una medida cautelar dictada hasta que se sentencie el recurso presentado por varios profesionales, y permite negarse a vender la píldora, con una condición: tiene que remitirse a quien la pida a otra farmacia próxima .      

Encontramos también en los códigos deontológicos el reconocimiento del derecho que asiste al personal sanitario (médico y paramédico) a plantear objeción de conciencia a la expedición de medicamos que consideran abortivos, así como a intervenir en la práctica del aborto. Es el caso, por ejemplo, del Código de Ética y Deontología Médica de España, de 1999, que en su artículo 26.1 dispone:      

«El médico tiene el derecho a negarse por razones de conciencia a aconsejar alguno de los métodos de regulación y de asistencia a la reproducción, a practicar la esterilización o a interrumpir un embarazo. Informará sin demora de su abstención y ofrecerá, en su caso, el tratamiento oportuno al problema por el que se le consultó. Respetará siempre la libertad de las personas interesadas de buscar la opinión de otros médicos. Y debe considerar que el personal que con él colabora tiene sus propios derechos y deberes».

 Por tanto, en nuestra opinión, los profesionales sanitarios (médicos, enfermeras, etc.) de los centros de salud públicos y privados, tienen derecho de objetar que se les obligue a suministrar el AOE, y no verse perjudicados por su negativa a proporcionar tal medicamento. Se trataría de un caso de objeción de conciencia, que debe ser respetado en base al derecho fundamental que les reconoce el artículo 2 inciso 3 de nuestra Constitución.

7. Reflexiones conclusivas
 
Hemos podido revisar la evidencia científica del inicio de la vida del ser humano, con la concepción o fecundación. El Derecho, por ello, reconoce la protección del derecho a la vida a partir de ese momento.

También, hemos recordado que el AOE tiene como tercer efecto impedir la anidación del embrión, del óvulo ya fecundado, cuando éste aún no se ha implantado en el útero. Existiendo, entonces, un ser humano desde la fecundación, un medicamento que interrumpe su desarrollo, con su consecuente muerte, es un atentado al derecho a la vida, que es, por tanto, inconstitucional.    

Lamentablemente, el TC con la Sentencia que aquí comentamos no tutela el derecho a la vida, pues desprotege al embrión, que ya es titular de tal derecho. La primera tarea del TC debe ser dar una eficaz protección al derecho a la vida, condición sine qua non de los demás derechos, sin olvidar que su tutela se inicia desde la concepción.

En cualquier caso, está en manos de todo Juez la defensa del derecho a la vida del embrión humano frente al AOE, teniendo en cuenta que la referida Sentencia del TC no es un precedente vinculante.

Asimismo, los médicos, enfermeras y todo personal sanitario en los centros de salud públicos y privados, tienen derecho a plantear objeción de conciencia en caso que se les obligue a suministrar el AOE, si consideran que este medicamento, por sus efectos abortivos, colisiona con sus conciencias.  

Esperamos la pronta reconsideración del TC y una defensa efectiva, tanto de éste como del Poder Judicial, del derecho a la vida del concebido, en cumplimiento del deber de la magistratura constitucional de defender el derecho a la vida sin distinción de la condición o edad de su titular.  

(*) Publicado en «Diálogo con la Jurisprudencia», 111 (2007), pp. 31-45.

 
Se trata del testimonio de la oncóloga Sylvie Menard, enferma de cáncer, que antes de enfermar era partidaria de la eutanasia. Ahora, parece experimentar en carne propia lo que los enfermos realmente desean: vivir, ver aliviado el dolor, compañía; no que los maten.Su testimonio también aclara a quienes consideran «indigna» la vida de un enfermo por su dependencia de otros. Es un desafortunado «juicio» sobre la dignidad de un ser humano enfermo, hecho por quien está sano. Además, como es evidente desde los derechos humanos, la dignidad de una persona no se pierde o se ve mermada a consecuencia de una enfermedad. «No hay nada de indigno en una vida totalmente dependiente de los demás. Es indigno más bien quien no logra ver en ello la dignidad», dice la Dra. Menard.

La jurisprudencia internacional sobre derechos humanos se ha pronunciado en contra de la eutanasia. Nos referimos al Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, en el caso Pretty vs. Reino Unido, dijo que el derecho a la vida no puede ser interpretado en el sentido de admitir un «derecho a morir» del enfermo que solicita la eutanasia, sea por mano de un tercero o con la asistencia de una autoridad pública (N° 40).    

Víctima del cáncer, una oncóloga modifica su postura pro eutanasia
Testimonio de Sylvie Menard

MILÁN, lunes, 10 diciembre 2007 (ZENIT.org).- Lo que verdaderamente quieren los enfermos de cáncer es la lucha contra el dolor, no la lucha pro eutanasia, confirma una oncóloga parisina con un tumor incurable.
 
Casada y madre de un hijo, Sylvie Menard, de sesenta años, dirige el Departamento de Oncología Experimental del Instituto de Tumores de Milán (Italia), donde trabaja desde 1969.
 
«Anteriormente partidaria de la eutanasia, la doctora Menard ha declarado en un reciente congreso en Milán que, desde que se descubrió enferma, su perspectiva sobre estos temas ha cambiado», publicó el 28 de noviembre el diario italiano «Avvenire».

El 26 de abril de 2005 «la mujer que había sido hasta entonces había muerto. El examen mostraba un tumor en la médula, un tumor incurable. Me miré en el espejo de casa: “imposible”, me decía; me encuentro muy bien. Logré dormir sólo cuando me convencí de que se trataba de un error», cuenta la especialista.
 
Las páginas del diario recogen amplias citas del testimonio de la doctora Menard en la evolución de su enfermedad y de su postura ante la vida. Sigue en terapia. Padece un cáncer para el que no existe aún curación. Trabaja y lleva una vida normal. Se describe como laica no creyente.
 
«Conocí la imposibilidad, de golpe, de trazar cualquier proyecto. Era como tener delante un muro –reconoce la oncóloga–. El futuro sencillamente ya no existía» y «descubrí que existe todavía una palabra tabú, la palabra cáncer», pues «hay quien te teme, como si fuera contagioso».
 
Vaciló en someterse a terapia, consciente de que no habría curación. «Quería permanecer todavía entre los sanos», dice. Se sucedían las noches difíciles, pues, como alerta, «cuando tienes un cáncer lo que cuenta son las noches». Finalmente eligió la terapia.
 
«Algo en mí reaccionó. Aún sin meta de curación, prolongar la vida algunos años, de improviso, se convirtió en mí en algo fundamental; quería vivir hasta el final», relata.

«Cambió la conciencia de la vida misma. Cuando estás sano, piensas que eres inmortal. Cuando en cambio tu final ya no es virtual, la perspectiva se da la vuelta», expresa.
 
«También yo, antes, hablaba de “dignidad de la vida”, una dignidad que me parecía mellada en ciertas condiciones de enfermedad. Como sano se piensa que pasar por que te laven o te den de comer es intolerable, “indigno”. Cuando llega la enfermedad, se acepta hasta vivir en un pulmón de acero. Lo que se quiere es vivir. No hay nada de indigno en una vida totalmente dependiente de los demás. Es indigno más bien quien no logra ver en ello la dignidad», subraya.

En su itinerario por la quimioterapia, la doctora Menard reflexiona sobre el debate de la eutanasia y sobre el caso de Eluana, la joven italiana en estado vegetativo cuyo padre quiere dejar morir.

«¿Pero sabemos que esa joven no tiene ningún cable que desconectar? –advierte la oncóloga–. ¿Que la hipótesis es la de dejarla morir de hambre y sed? ¿Sabemos que “estado vegetativo permanente” no quiere decir que no exista ninguna actividad cerebral? En un reciente trabajo científico se ha demostrado que si se pone ante los ojos de uno de estos enfermos una fotografía de personas queridas, y se hace una resonancia magnética, se ve la puesta en marcha de una actividad cerebral. ¿Cómo se puede decidir suspender la alimentación?».

En síntesis, para la doctora Menard «el favor de muchos por la eutanasia se explica con un tipo de exorcismo inconsciente, un deseo de alejar de sí la posibilidad de la enfermedad y del dolor»; pero «cuando te encuentras ahí, cambias de idea».

Insiste en que la verdadera petición de los enfermos es la de no sufrir: «Debe hacerse todo lo posible contra el dolor», pide.

«La verdadera batalla, dice, es contra el dolor. No [una batalla] por una muerte que, en la experiencia amplísima del Instituto de los Tumores, los “verdaderos” enfermos no piden. Reclaman, en cambio, no ser abandonados», escribe «Avvenire».

Y cita de nuevo a la doctora Menard, quien admite: «Temo que la eutanasia pueda ser la lógica que avance si de muchos enfermos, cuando mueren, se dice sólo: “por fin”».
 

Quintillizas rusas nacen en Oxford 

LONDRES [EL COMERCIO/AGENCIAS]. Un triunfo de la vida. Tras rechazar de plano la posibilidad de poner fin a su embarazo, una mujer rusa de 29 años de edad dio a luz a cinco niñas en un hospital británico. Pese a que las bebes se encuentran en cuidados intensivos, los médicos afirmaron que todas se encuentran con buen estado de salud, informó la cadena británica BBC.

La feliz madre, profesora de música y cuya identidad no fue revelada por el hospital, fue intervenida por cesárea en las primeras horas del sábado pasado en el hospital John Radcliffe de Oxford, 14 semanas antes de que finalizara la gestación, por un equipo de 18 médicos y enfermeras.

En Rusia, los médicos desahuciaron a la joven de la posibilidad de ser madre e intentaron convencerla para que consintiera un aborto ya que el embarazo, por considerarlo de alto riesgo, supuestamente ponía en riesgo su salud.

Ante el desalentador panorama que le ofrecían los galenos rusos, los familiares de la mujer contactaron en Oxford al doctor Lawrence Impey, especialista en el cuidado de madres con embarazos de alto riesgo, quien afirmó estar muy complacido de poder ayudar a la “encantadora familia”.

El hospital indicó que las bebes serán atendidas en el Reino Unido hasta que estén lo suficientemente fuertes como para regresar a Rusia. Los gastos médicos serán pagados por un grupo de filántropos rusos.  

Todas las niñas se encuentran en cuidados intensivos y los médicos y enfermeras trabajan en equipos de cinco para poder atenderlas adecuadamente.

Otros hospitales en el sur de Inglaterra estuvieron en estado de alerta para atender a alguna de las niñas en caso de ser necesario teniendo en cuenta la atención especial que requieren este tipo de partos.

Son conocidas la objeción de conciencia al servicio militar obligatorio y la objeción a los tratamientos médicos. En esta última, la objeción más frecuente es a las transfusiones de sangre por parte de los testigos de Jehová.

En Estados Unidos —país donde los tribunales han dado gran protección a la objeción de conciencia a tratamientos médicos—, se ha llegado a sostener que cuando el objetor es un adulto sin hijos o personas dependientes de él, debería respetarse su decisión de no autorizar el tratamiento médico, aunque ello le conduzca a la muerte.

La razón es que si la libertad religiosa sólo afecta a quien la ejercita, en caso de que se trate de una persona capaz y de una decisión libre, el principio general es que esta decisión sea respetada, pues de otro modo estaríamos frente a un desconocimiento de la dignidad de la persona. Por el contrario, la libertad religiosa puede limitarse, no admitiéndose la objeción de conciencia, cuando su ejercicio perjudica derechos de terceros, como sería el caso en que unos padres objeten un tratamiento médico vital para su hijo menor de edad.

También está la objeción de conciencia al aborto, que consiste en la negativa, generalmente del personal sanitario, a participar de modo directo o indirecto en prácticas abortivas legales. En Estados Unidos, después de que en 1973 el Tribunal Supremo, en el caso Roe v. Wade, liberalizara el aborto, todos los estados de la Unión, en sus legislaciones sobre el aborto, han establecido disposiciones en las que se prohíbe discriminar a cualquier facultativo que se niegue por motivos de conciencia a participar en procedimientos abortivos. Similar legislación protectora existe en Francia y Holanda.

La objeción de conciencia en el ámbito laboral se presenta por la negativa a realizar actividades de trabajo en días declarados festivos por la religión del objetor. Aquí también un importante referente es la jurisprudencia norteamericana, a través de los sabbatarian cases, como se denomina convencionalmente al conjunto de decisiones judiciales favorables a los objetores. En Italia y España, por ejemplo, los acuerdos de cooperación entre el Estado y, respectivamente, las iglesias evangélica, israelita y musulmana, reconocen el derecho al descanso en los días de precepto de dichas confesiones, en reemplazo del descanso semanal ordinariamente establecido.

Se ha llegado a hablar, también, de una objeción de conciencia científica, que se ha hecho presente por la radicalización de los conflictos entre conciencia y ley en materias biogenéticas y ecológicas. En Inglaterra, la Human Fertilisation and Embriology Act protege la libertad de conciencia del personal científico en el campo de la biogenética. Austria, en su ley de reforma universitaria, concede análoga tutela a los investigadores y estudiantes en el caso de experimentaciones cuyos métodos o contenidos puedan crear problemas de conciencia. En Italia, la ley ha reconocido a los investigadores el derecho a negarse, por razones de conciencia, a tomar parte en actividades donde se experimente con animales.

Si hace sólo unas décadas la objeción de conciencia era un asunto minoritario, hoy es tal la multiplicación de supuestos, modalidades y de formas de solución, que ya no se habla de objeción de conciencia en singular, sino de objeciones de conciencia. Es a los jueces a quienes corresponde dar los criterios para que éstas sean auténticamente protectoras de la libertad de conciencia y de religión.

EN EL PERU

El  Tribunal Constitucional (Exp. N° 0895-2001-AA/TC, ver Sentencia aquí) acogió una objeción de conciencia en el ámbito laboral. Un médico de Essalud, perteneciente a la Iglesia Adventista del Séptimo Día, interpuso una demanda de amparo a fin de que no se le obligue a prestar servicios los días sábados, por ser para él día de descanso religioso. Alegó que desde que ingresó a laborar, en 1988, y hasta enero de 2001, no se le incluyó en la programación de los días sábados, puesto que sus jefes conocían su religión. Essalud respondió que la programación de los sábados se justificaba por necesidad institucional.

El Tribunal Constitucional, considerando no probada dicha necesidad de servicio, da la razón al demandante, en protección de su libertad religiosa, ordenando a Essalud no incluirlo en las jornadas laborales de los días sábados y permitirle tomar todas las medidas razonables que la ley autorice para compensar su inasistencia.

(*) Publicado en «El Dominical» del diario El Comercio de Lima, el 24 de octubre de 2004.

Existiendo desde la concepción un ser humano, cobra sentido que el derecho a la vida sea reconocido a partir de ese momento, por la Convención Americana de Derechos Humanos, nuestra Constitución, el Código Civil o el Código de los Niños y Adolescentes.

Uno de los tres efectos del AOE es impedir la implantación del embrión en el útero, mediante la alteración del endometrio. Esto es dicho por el fabricante del medicamento (Lovonorgestrel 0.75 mg.) en Estados Unidos (ver «Clinical Pharmacology» en: www.go2planb.com/PDF/PlanBPI.pdf).

En consecuencia, si el embrión, producto de la concepción, es un ser humano titular del derecho a la vida, la acción destinada a impedir su implantación en el útero y su consecuente muerte, es una clara vulneración de ese derecho.

Los informes en los que el TC se ha apoyado, soslayan o niegan este efecto del AOE, pretendiendo «tapar el sol con un dedo». Lamentablemente, el TC al seguirlos, no tutela el derecho a la vida, pues desprotege al embrión, que ya es titular de tal derecho. La primera tarea del TC debe ser dar una eficaz protección al derecho a la vida, condición sine qua non de los demás derechos, sin olvidar que su tutela se inicia desde la concepción.

Distinta a la del TC ha sido la actuación de la Corte Suprema de Costa Rica, que funciona como Tribunal Constitucional. En 2000, declaró inconstitucional el Decreto sobre Fecundación In vitro, pues mediante esa técnica «se transfieren al útero los embriones previamente fecundados en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de ellos está destinado a no generar un embarazo», lo que resulta inconstitucional, ya que «los embriones cuya vida se procura primero y luego se frustra son seres humanos». Puede consultarse esta Sentencia aquí.

Esperamos la pronta reconsideración del TC, en cumplimiento de su deber de defender el derecho a la vida, sin distinción de la condición o edad de su titular.  

(*) Publicado en el diario El Tiempo de Piura, el 15 de diciembre de 2006.